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公司纠纷裁判规范适用问题解析:公司设立中的

发布时间:2021-05-16 18:28

  4.公司不实登记未被登记机关责令改正或撤销登记之前,公司是否可以以其登记事项不实对抗善意第三人?

  在司法实务中,对于同一套法律规范,我们通常会将其区分为指导一般公众的行为规范和指引裁判人员的裁判规范。一般认为,根据规范对象的不同,法律规范可以划分为行为规范(或行为规则)和裁判规范(或裁判规则):行为规范以一般公众为约束对象,用以指引公民行动;裁判规范以司法人员为约束对象,目的是指导司法人员的裁判活动。裁判规范与行为规范的区分,可以追溯至罗马法时期。现代法学上关于行为规范和裁判规范的区分应追溯到英国学者边沁的《道德与立法原理》一书。二者虽是不同的规范,所规范的行为不同,所适用的对象也不同,但对两者的划分却始终没有一个统一的标准。我们可以根据边沁的理论总结出裁判规范与行为规范的关系:指导法官裁判的规范(裁判规范)中必然暗含了规范公众的规范(行为规范)。对于二者之间的关系,您可以关注一下奥地利学者凯尔森、英国学者哈特、美国学者保罗·罗宾逊、澳大利亚学者依安·雷德-埃利奥特、我国学者冯亚东教授和张明楷教授的相关著作,这里不赘言。我这里要讲的是公司纠纷裁判规范适用问题。

  《公司法》规定了公司设立的程序和方法等,没有设立中公司的概念,对设立中公司的概念及法律地位等问题,其他法律也没有相应的规定。在设立公司的过程中,承担设立公司责任的人通常会以拟设立公司的名义或者其他主体的名义为设立中公司安排民事活动,设立民事法律关系,或者参加行政法律关系,在公司未获得法人资格之前,设立中公司有可能实际成为法律关系的一方当事人。从境外立法对设立中公司地位的规定可以看出,设立中公司的民事主体地位是得到普遍肯定的,比如《德国股份公司法》第41条第1款、《瑞士民法典》第62条等。从《公司法》的规定来看,全体发起人以设立公司为共同目的,起草公司章程、募集资金及其他申请登记设立公司事务,通过签订发起人协议、投资协议等,以合同关系建立设立中公司的组织构架。设立中公司具备一定的组织机构,有一定的财产,能够确定代表机关,发起人或者组织成员之间存在紧密的合同关系。设立中公司的上述特点符合《民法典》第二条规定的“非法人组织”和《民事诉讼法》在民事诉讼主体中规定的“其他组织”的特征。根据《民事诉讼法》第四十八条规定,除公民、法人可以成为民事诉讼主体外,其他组织也可以成为民事诉讼主体,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条将其他组织界定为合法成立、有一定的组织机构和财产,但又不具备法人资格的组织。设立中公司符合上述规定的“非法人组织”或“其他组织”的特征,可以成为民事诉讼主体。《最高人民法院公报》2006年第7期所载最高人民法院〔2005〕民二终字第147号民事判决书(福州商贸大厦筹备处与福建佳盛投资发展有限公司借款合同纠纷案)中承认了设立中公司具有诉讼主体资格。

  设立中公司是何时产生的。一般情况下,公司设立活动必须完成三项工作:第一,发起人签订设立公司协议或者投资人协议,并制作公司章程;第二,认股人向公司认缴股份或者缴纳出资;第三,办理申报审批、登记手续等。这几项工作一般是依次顺序进行的。在实务中,也可能这些活动被记载是同一天完成的。一般认为,除当事人有特殊约定外,自签订设立公司协议或者投资人协议之日起即应认定为开始了设立公司的活动,设立中公司即存在了,如果发起人未签署设立公司协议,直接签署公司章程,也可以认定签署公司章程之日是设立中公司产生之日。因此,自发起人签署设立公司协议或者公司章程之日起,应当认定设立中公司产生了。特殊情况下,也可以结合其他事实或者证据,以这几项工作被记载的最早时间确定设立中公司产生的时间。

  关于设立中公司何时消灭。公司成立后,设立公司的使命完成,其创设的民事主体已经产生,临时替代公司的预备载体应不复存在,设立中公司应当消灭,故公司登记成立之日,应为设立中公司终结之时。如果公司设立失败或者设立取消的,设立中公司应当消灭;公司设立活动开始以后,申报设立公司未获得相关国家管理机关批准、发起人协议解除设立公司协议或者以其他方式放弃设立公司等导致设立公司活动终止的,设立中公司应当消灭。

  所谓企业集团,其实就是指控制公司和子公司、参股公司、从属公司以及其他关联公司的经济联合体。法律之所以将该关联企业进行整体规制是为了防范它们通过不正当的关联交易或一致行动危害公司股东,特别是中小股东、债权人利益,或者逃避税收、操纵市场等。因此,企业集团并非一个严格的法律术语,境外公司法上鲜有使用此概念的立法例,而是使用“母子公司”“控制企业”“从属企业”“关联企业”等。企业集团是对关联企业的一种描述,本质上是企业联合体,只不过这些诸多关联企业借助股权关系或合同关系置于控制企业的统一管理,以取得协同的经济效益。然而,企业集团本身没有独立的财产,亦没有独立的机构,根本就不是独立的法人,也就不具有独立的法律人格,不能作为民事主体。

  对于未成立的公司的性质,我国法律没有明确规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第四条第一款规定:“公司因故未成立,债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的,人民法院应予支持。”据此,我们认为,公司未成立的,其性质应为合伙解散,按照合伙解散的规则来处理纠纷,理清债权债务关系。就对外关系而言,所有的发起人对于设立中公司的所有对外债务和费用承担连带清偿责任。就对内关系而言,要按照约定的份额承担责任,如果有盈余的,应按照约定份额分配盈余。

  问题4:公司不实登记未被登记机关责令改正或撤销登记之前,公司是否可以以其登记事项不实对抗善意第三人?

  《民法典》第六十六条规定:“登记机关应当依法及时公示法人登记的有关信息。”依据《公司法》的有关规定,为不实登记或以虚报或欺骗手段获得公司登记的公司和有关行为人应承担行政责任甚至刑事责任。但在不实登记未被登记机关责令改正或撤销登记之前,是否可以其登记事项不实而对抗善意的第三人?这里必须注意一个问题:根据《民法典》第六十五条的规定,“法人的实际情况与登记的事项不一致的,不得对抗善意相对人”,法人登记信息具有公示对抗效力。基于此,公司登记公示效力将会直接影响民事责任的承担。同时,《民法典》第五百零四条对表见代表作出了规定,“除相对人知道或者应当知道其超越权限外”,公司的法定代表人实施的越权代表或无权代表行为有效。在公司登记通过公示具备对抗效力的情况下,如果登记的法定代表人与真实的法定代表人不符,也不是该相对人的交易对手,则该相对人将很难证明其是善意相对人,审判中应当排除表见代表的适用。故公司登记公示在相对人善意无过失的认定方面会产生决定性的影响。

  问题5:仅签署发起人协议、投资协议而未签署公司章程的人,是否为公司发起人?

  一般情况下,发起人是签署设立公司协议或者发起人协议及公司章程等文件的人。在认定发起人的范围时,要注意隐名股东带来的问题。发起人设立公司时以自己的名义签署发起人协议、投资协议等文件,公司成立后委托他人显名,提交公司登记机关公示的公司章程由显名股东签署,出现发起人协议、投资协议与公司章程签署人不一致的情况。对于仅签署发起人协议、投资协议而未签署公司章程的人,如果能结合向公司缴纳出资、隐名股东和显名股东之间的协议等情形,可以认定其为公司的发起人或者实际股东,发起人责任应由签署发起人协议、投资协议的人承担,而不是由签署公司章程的显名股东承担。即此时隐名股东为公司发起人。对于实际发起人与隐名股东的问题,实务中还要注意区分发起人签署发起人协议后中途退出设立公司的情形。从表面上看,中途退出的发起人与其他发起人签署过发起人协议、投资协议等文件,但中途退出的发起人未签署公司章程,这一点与委托他人持股的发起人可能相似,但中途退出的发起人如果未继续认缴出资,或者与其他发起人有解除设立公司协议、退股协议等的,则其既非发起人,也非隐名股东。

  公司设立中形成的投资权益,主要是围绕拟成立公司的股权形成的权益及在设立公司过程中形成的其他财产权益。例如,以拟成立公司股东身份缴纳的出资形成的财产权利;尚未缴纳出资的,因签订认缴股份协议产生的拟成立公司的股东地位或者资格,可期待的公司成立后的股权增值;设立中公司获得的其他财产权益,发起人可以享有一定的份额,等等。这些权益有现实的和可期待的财产利益,在不违反法律、法规规定及其他发起人利益的情况下,发起人投资权益是可以转让的。由于此时公司尚未设立,转让权益时应当如何适用法律,涉及哪些民事主体的利益等,容易认识不清,这里仅梳理实务中比较多发的几个疑难问题,并对此作简单探讨。

  第一,关于公司设立阶段转让投资权益应当适用的法律。在设立公司过程中,发起人之间的关系类似于合伙法律关系。参与公司设立的发起人或者原始股东之间无论是否签订书面协议,其间实际上是存在合同关系的,各发起人或者原始股东受合同约束,共同承担合同权利和义务。但是,发起人共同的目标是完成设立公司,他们之间是团体法律关系,并非合同法调整的契约法律关系,故适用合同法时应当慎重,对纠纷的处理,更多应当考虑适用或者参照适用涉及调整合伙关系的法律、法规等。对设立有限责任公司的,由于有限责任公司具有人合性,投资人身份关系比较紧密,故在转让投资权益时也应履行《公司法》第七十一条规定的股权转让的程序性规定,不能粗暴的仅追求转让价值最大化而不顾及其他原始股东的合法利益。在确保转让的前提下,保障价格的合理,保障其他原始股东的优先购买权。对原始股东之间有特殊约定的,应当根据诚实守信原则,遵守约定,保障各方权益。对设立股份有限公司的,《公司法》对发起人有转让股权时间的限制,即一年内发起人不得转让股份。该规定的立法目的是捆绑发起人和公司利益,延续发起人对设立公司的责任,以维护其他投资人的投资安全,防止发起人以设立公司为手段非法募集资金,欺诈其他投资人。公司设立阶段这种非法募集资金及欺诈的可能性是存在的,故《公司法》的上述规定在公司设立阶段也可以参考贯彻。在排除了这种可能性后,发起人转让设立中的席位或者投资权益,属于发起人的正当权利,不应受上述时间的限制。同时,对公司成立后转让股份的限制仅局限于发起人,对在公司设立中被募集的其他投资人转让投资权益没有任何限制,故对股份有限公司设立中转让投资权益的限制,应当区分是否为发起人。非发起人转让设立公司中的投资权益,不受时间限制。

  第二,法律、法规对转让投资权益有限制性规定的,应从其规定。对于一般类型的企业,法律、法规对发起人或者发起人股东身份没有特殊规定,但对特殊行业,出于对资源或者市场控制监管等因素的考虑,行政法规往往对市场准入资格做限制性规定。例如,中外合资企业、金融企业类公司等。企业资格或者股东资格在获得相关行政主管部门批准后才可以在市场监督管理部门获得法人主体资格登记。对该类型公司,行政法规对股东身份有特殊规定的,一般应理解为不宜转让投资权益。但如果当事人有特殊需要转让股东权益,已经办理申请批准手续的,应当重新办理审批手续,获得行政机关批准后,转让协议才产生法律效力。

  第三,发起人之间关于转让投资权益有特殊约定的,应从其约定。发起人之间关于公司设立中转让投资权益有特殊约定,且约定不违反法律、法规规定的,应按约定的内容执行。发起人之间关于转让投资权益的约定,可能是关于是否可以转让发起人席位、转让投资权益,其他发起人的优先购买权、发起人中途退出发起设立公司后的责任和对外债务的承担等。发起人之间的协议属于合同范畴,基于合同自由原则,对发起人的约定,意思表示真实,不违反法律、法规规定的,应予以保护,对违法的不予支持。需要注意的是,发起人之间的约定,仅在发起人内部产生法律效力,不能以内部约定对抗外部的第三人。

  第四,发起人转让投资权益时,其他发起人可以行使优先购买权。发起人协议设立公司,其间除有共同的权利、义务关系外,还存在彼此协作及互相信任的人合因素,因此,发起人转让投资权益时,其他发起人在保障其对外转让权利实现的同等条件下,享有优先购买的权利,转让投资人权益的发起人应保障其他发起人的利益,保证其他发起人行使优先购买权。

  第五,关于退出设立公司的违约赔偿问题。转让投资权益要考虑维持公司设立的持续,确保其转让投资权益后不影响公司设立目的的实现,如果影响到公司设立目的,应当考虑违约赔偿问题。考虑违约赔偿时,应首先看发起人或者原始股东的约定,有约定的按约定执行,没有约定的依法酌定。但这种承担责任,应当适当考虑过失问题。因为《公司法》第九十四条第(三)项规定:“在公司设立过程中,由于发起人的过失致使公司利益受到损害的,应当对公司承担赔偿责任。”

  在公司设立阶段,公司尚未设立,而在公司未设立时这个组织是虚拟的,发起人或者投资人可以随时终止设立活动,学理上称该终止公司设立活动的结果为公司设立失败。在公司设立失败的情形下,发起人或者投资人并未与拟设立的公司建立身份关系,发起人未成为股东,其已经提交的投资资金当然可以请求返还。但是,在公司设立过程中,未出现公司设立失败的明确情形,部分发起人或投资人请求退回投资的,则应遵从其间合同约定。发起人或者投资人既可以约定随时无条件退回投资,退出参与创设公司及设立股权,也可以约定不得退出公司设立及退回投资等内容,只要其约定内容是真实意思表示,不违反法律规定即应是有效的。在没有约定的情况下,由于发起人参与发起设立公司的目的是通过投资取得股东身份,以股东身份的名义获得公司经营或者股权增值的财产利益,公司未设立之前发起人或者投资人还未取得股东身份,其获利的共同体公司及股权是没有实际存在的,故发起人或者投资人可以单方选择终止为自己设立身份权利,他人不得违背发起人或者投资人的意愿,利用发起人、投资人的名义强迫捆绑发起人、投资人继续设立公司,为发起人或者投资人创设身份权利。因此,从发起人或者投资人在设立公司阶段的关系看,应当允许任一发起人单方解除协议,可以随时选择退出参加公司设立行为。

  但是,退出合作是否能够如数退回投资则要具体分析。由于在设立公司阶段发起人或者投资人之间的权利或者义务是相互牵制的,在某种情况下其利益是捆绑在一起的,因此,当一方发起人选择退出,未履行原合同约定的内容,有可能导致公司设立失败或者加重公司设立成本等,影响其他发起人或者投资人的财产利益,给其他发起人或投资人造成损失。当满足一方发起人关于退出的利益时,从公平角度看,对其他发起人或者投资人造成的损失,退出方应当给予适当的补偿。另外,在设立公司活动中,如果存在已经实际消耗掉的费用,例如,设立公司支出的劳务费,租用临时办公场所支付的租金等,属于为发起设立公司的共同费用,应由所有参与人共同分担,发起人或者投资人在退出公司时应当对此类财务问题进行清算,截至其退出时已经发生的费用,各发起人或者投资人应当合理分担,在退回发起人或者投资人投资时应当合理扣减。

  问题8:在公司成立后,发起人之间订立的设立公司协议对股东是否还有约束力?

  公司设立协议,有时称为发起人协议,是指发起人之间为公司设立事项而达成的协议。公司在设立之初,发起人为了规范各自的行为,达到公司设立的目标,制定协议明确各自的权利义务。公司章程是规范公司机构和运行的规范性文件,其与发起人协议不同之处在于:首先,章程为必备文件,发起人协议不是;其次,章程是按照《公司法》制定的文件,发起人协议是按照合同法制定的文件;最后,发起人协议约束发起人,具有合同的相对性,章程约束的是股东、公司、公司的内部机构等。与公司设立相关的诉讼,均会涉及对公司设立协议和公司章程的审查。有学者认为,公司成立后,设立协议的效力就终止了。我们认为,一概地认为公司成立后设立协议就不再有拘束力的观点,是不符合实际的。原因在于,公司成立后,章程并未规定某些事项,但是设立协议中对其却有明确的规定。因此,设立协议依然存在可以继续适用的可能。公司章程通常是在设立协议的基础上根据法律的规定制成,在没有争议和符合《公司法》的前提下,设立协议的基本内容通常都为公司章程所吸收,甚至设立协议的条文为公司章程原封不动地搬用。如果设立协议中有公司章程未涉及但又属公司存续或解散之后可能会遇到的事项,相应的条款可继续有效,但基于合同的相对性,其效力只应限于签约的发起人或原始股东。总之,简单地认为公司成立后,设立协议就不再有约束力,以及相关的诉讼只能依据章程而不能依据设立协议的观点是不正确的。即使设立协议已经履行完毕,或者不能履行,其依然构成裁判的依据。例如,公司成立后,发起人就公司发起过程中的责任纠纷,设立协议依然可以作为纠纷解决的依据;在原始股东资格纠纷中,如果无股东名册、章程记载等证据,设立协议依然可以作为认定原始股东资格的依据之一。

  探讨这个问题,首先要承接上一个问题明确一点:公司设立协议和公司章程均为裁判的依据,并不存在何者优先的问题。

  第一,设立协议有规定而章程无规定的情形,设立协议是裁判依据。例如,相关的内容在公司设立协议中有约定,公司章程并未涉及,但又属于公司存续和解散之后可能会遇到的事项,相应的协议条款可继续有效,但其效力范围只应限于签订协议的发起人或者原始股东。

  第二,对于同一事项,设立协议与章程均有规定,但规定不一致的,要看争议发生在哪个阶段。由于公司设立协议与公司章程的效力并无绝对优先的划分,对于同一事项,设立协议与章程均有规定,但规定不一致的,此问题如何处理不可一概而论,应主要看当事人发生争议的事项产生于哪个阶段以及纠纷当事人的范围。如果出现公司设立阶段的出资纠纷或者是纠纷主体均为公司设立人时,例如需要追究发起人在设立公司过程中的资本充实责任、损害赔偿责任等,应根据公司设立协议追究发起人的法律责任。如果纠纷发生在公司成立后的股东之间、股东与公司之间、公司与管理机构之间,或是纠纷内容主要涉及公司内部权利分配时,则须根据章程来确定责任承担。

  我们首先要明确,尽管公司出资人或者发起人一般都要以书面形式签订公司设立协议,但公司设立协议并不是我国《公司法》规定的公司成立的必要条件。之所以如此,是由设立协议的效力决定的。从时间效力上看,设立协议是出资人为公司的设立而订立的,因此,其效力仅及于公司设立阶段,协议约束的内容主要是当事人在设立过程中发生的行为。公司成立即意味着设立目的的实现,设立协议终止,设立期间的法律关系也随之发生变化,出资人在设立阶段构成的合同关系变成了出资人在公司内部的股东关系,以及股东与公司之间的关系。从空间效力上看,设立协议是设立人相互之间订立的合同,调整的是设立人之间的关系,约束的是设立人的行为。根据合同相对性原理,设立协议的空间效力只能及于订立协议的设立人,不能也不应涉及公司成立后的公司法人以及加入公司的其他股东。因此,即使设立协议存在瑕疵或者说无效,只要公司是符合法定条件并依法成立的,设立协议就不能对公司产生约束力。公司成立后,公司是否解散,只能依照《公司法》规定的条件来执行,而不应当受设立协议的影响。当然,由于设立协议对设立人有约束力,如果设立协议存在瑕疵或者说无效,受到损害的设立人可以据此来追究其他有过错的设立人的违约责任或缔约过失责任。

  公司设立无效只能在公司设立登记后发生。对于提起公司设立无效之诉,是否受诉讼时效或者其他期间的限制,各国立法一般都规定了一定的期间。如日本《商法典》第136条规定:“公司设立无效,从其成立之日起二年内,以诉讼方式提出……”德国和法国规定一般情况为3年,法国《商事公司法》第365条还规定,公司因意思要件欠缺或一个股东无行为能力提起无效之诉的时效为6个月。但是,上述期间究竟应当属于诉讼时效还是除斥期间,学界尚有争论。我们认为,对于这一期间,应当认为属于除斥期间为宜。因为公司的设立,不仅在股东之间、公司与股东之间产生一系列法律关系,而且股东与债权人之间、公司与债权人之间以及公司与政府主管部门同样会产生一系列错综复杂的关系。如果将公司设立无效之诉的期间理解为诉讼时效,则不利于公司的稳定,因为诉讼时效本身有中止、中断和延长的问题,这从实际上也容易导致已经发生的法律关系长期处于不稳定的状态。故此,限制提出诉讼的期间属于除斥期间,而不是诉讼时效期间,不发生中止、中断、延长的问题。

  我国现行《公司法》对于公司设立无效规定得较为含混不清,对于有权提起公司设立无效之诉的主体更是无从涉及。从理论角度而言,公司设立无效之诉的宗旨在于对当事人提供一种私权救济的手段,因此,公司的股东、董事和监事均应有权提起这一诉讼。至于债权人是否也应有权提起公司设立无效之诉,学界尚有争议,各国公司立法对此规定不一。我们认为,不宜赋予债权人这一权利。原因如下:(1)根据合同相对性原理,公司债权人的利益如果受到损失的,可以直接向公司提出赔偿或者诉讼,根本不需要提起设立无效之诉,通过清算程序来实现自己的债权。这一程序繁琐、复杂,不利于保护债权人的合法权益。(2)如果股东滥用职权或者控股地位,侵害债权人利益的,债权人可以根据《公司法》第二十条有关法人人格否认制度的规定,直接起诉,追究股东与公司连带承担赔偿责任。(3)如果赋权债权人提起公司设立无效之诉,在债权人的利益没有得到实现时,债权人有可能动辄以提起设立无效诉讼为要挟,这也不利于公司的稳定和发展。因此,债权人不应享有提起公司设立无效之诉的资格。

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